工商、质监、食药监行政处罚程序差异及适用
    发布时间:2017-05-03浏览次数:10646次

    行政处罚的具体处理程序,不仅国家工商总局、质检总局、食药监总局有相应的规章和其他规范性文件的规定,而且省、市政府也有相应的程序规范。由于工商、质监、食药监的行政执法各有自己的特点和要求,因而程序上出现了相互之间的差异性。这种差异性,地方执行机关是无法消除或者强行予以合一的,否则有违依法行政的基本要求,行政行为存在可能被推翻的执法风险。

    正因为如此,我们有必要了解各程序的基本内容,把握各自的特点和互相之间的差异,注意相应的适用,以有利于我们的行政执法。

    1、案件管辖

    (1)上、下级管辖关系

    工商有“确定管辖”:“下级工商行政管理机关认为应当由其管辖的案件属重大、疑难案件,或者由于特殊原因,难以办理的,可以报请上一级工商行政管理机关确定管辖”(28号令第十二条第二款)

    确定管辖是在下级有管辖权的状况下,由于“难以办理”上报上级处理。“确定管辖”的案件上级可以自己办理,也可以指令其他下级办理。接到指令的下级,无论原先是否有管辖权,均有权管辖被指令的案件。确定管辖,应该是国家工商总局规章所创设。因而食药监和质监程序无此确定管辖规定。

    但质监有“对重大、复杂的行政处罚案件,下级质量技术监督部门可以报请上级质量技术监督部门办理。”(137号令第九条第二款)的管辖规定。即下级有义务和责任将重大、复杂,且自己无力办理的案件,报请上级管辖(办理)。

    食药监程序则是“下级食品药品监督管理部门对本部门管辖的案件由于特殊原因不能行使管辖权的,可以报请上级食品药品监督管理部门管辖或者指定管辖。”(第3号令第十一条第二款)的规定。

    指定管辖,按照《行政处罚法》第二十一条规定,是“对管辖发生争议的,报请共同的上一级行政机关指定管辖。”如果上报的案件,只有上报的下级机关有管辖权,其他下级无管辖权的,那么只能是上级自己直接管辖。

    对照质监“有管辖权的质量技术监督部门由于特殊原因不能行使管辖权或者上级质量技术监督部门认为需要指定管辖的,可以指定管辖。”(第137号令第八条第二款),因而指定管辖与报请上级办理(管辖)和确定管辖之间是不相同的。

    (2)管辖特殊规定

    工商对媒体广告案件管辖的特殊规定:“对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚,由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。广告发布者所在地工商行政管理机关管辖异地广告主、广告经营者有困难的,可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理。”(28号令第八条)

    对媒体广告案件的管辖以广告发布者所在地工商机关为主,可以一并查处异地的广告经营者和广告主。广告经营者、广告主所在地工商机关对广告发布者属异地的,不得直接查处,只有接到广告发布者所在地工商机关的移交函才能查处。这主要是为了保障对广告发布者、广告经营者和广告主处罚的平衡,也为了防止多头执法。

    工商对网络交易违法案件管辖的特殊规定:“网络商品交易及有关服务违法行为由发生违法行为的经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。对于其中通过第三方交易平台开展经营活动的经营者,其违法行为由第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖。第三方交易平台经营者住所所在地县级以上工商行政管理部门管辖异地违法行为人有困难的,可以将违法行为人的违法情况移交违法行为人所在地县级以上工商行政管理部门处理。”(《网络交易管理办法》第四十一条第一款)第三方交易平台经营者所在地工商机关有权管辖该平台内经营者的网络交易违法行为,无论该经营者是否在本地。

    食药监案件级别管辖特殊规定:“省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门可以依据法律法规和规章,结合本地区实际,规定本行政区域内级别管辖的具体分工。”(第3号令第七条第四款)。

    食药监许可证吊销案件特殊管辖规定:“依法应当吊销食品药品行政许可证或者撤销批准证明文件的,由原发证或者批准的食品药品监督管理部门决定。”(第3号令第十六条第一款)

    工商的级别管辖是按照“法律、行政法规另有规定”办理,如《反不正当竞争法》第二十二条规定,公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限制竞争行为的案件,由“省级或者设区的市的监督检查部门”管辖。《个体工商户条例》第二十一条规定“个体工商户提交虚假材料骗取注册登记,…的,由登记机关责令改正,处4000元以下的罚款”。这里的“登记机关”,按照该条例第三条“县、自治县、不设区的市、市辖区工商行政管理部门为个体工商户的登记机关(以下简称登记机关)”的规定,是指县级工商局,县级以上的都不是“登记机关”,都不能对个体工商户上述行为实施行政处罚。

    对比工商的“确定管辖”,质监的“报请上级办理”,食药监的“级别管辖的具体分工”规定,工商对重大复杂案件的查处重心在县级局,而非县级以上的部门。而食药监和质监不同,重大、复杂案件的处理重心在县级以上,所以有县级局报请上级办理的规定,食药监也需要区分哪些重大案件应当由县级以上的部门办理,下级不得办理,这与各部门的执法体系不同有关。

    2、立案程序

    工商程序“工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查,并决定是否立案;特殊情况下,可以延长至十五个工作日内决定是否立案。”(28号令第十七条)

    工商的核查期一般为7个工作日,最长为15个工作日。但按照28号令第十六条“工商行政管理机关依据监督检查职权,……发现、查处违法行为”的规定,日常监督检查发现被检查人涉嫌违法行为符合立案条件的,应当立即决定予以立案调查,无所谓核查程序。

    质监也有核查期限,质监部门“应当自发现之日起15日内组织核查,并决定是否立案”,无延长核查期限的规定,但有“检验、检测、检定、鉴定等所需时间,不计入前款规定期限”(137号令第十三条)的规定,即扣除检验等时间。注意,质监核查期限是“15日内”,而不是工作日,包括节假日时间在内。

    食药监无核查规定,但有立案前调查的规定,调查的期限为“7个工作日内”,并规定启动调查程序的事项范围:“食品药品监督管理部门应当对下列事项及时调查处理:(一)在监督检查及抽验中发现案件线索的;(二)公民、法人或者其他组织投诉、举报的;(三)上级机关交办或者下级机关报请查处的;(四)有关部门移送或者经由其他方式、途径披露的。”

    食药监程序还规定了立案条件:“立案应当符合下列条件:(一)有明确的违法嫌疑人;(二)有违法事实;(三)属于食品药品监督管理行政处罚的范围;(四)属于本部门管辖。”(第3号令第十八条)

    对于食药监程序的立案条件规定,履行食药监职责时应当遵照执行。对于履行工商和质监职责的,可以参照适用。所谓参照是适合的照着办理,参照不局限于被参照的规定。此外,属于“行政处罚范围”还要考虑当场处罚情形和不予处罚等情形。适用简易程序处罚的,当然无需立案。违法情节轻微依法不予处罚的,则不属于给予“行政处罚范围”。

    工商对于是否立案决定,有告知具名的投诉(举报)人的规定:“对于不予立案的投诉、举报、申诉,经工商行政管理机关负责人批准后,由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。”(28号令第十九条)“办案机构应当自本机关作出立案或者不予立案、转送其他机关处理决定之日起10个工作日内,告知具名的、附有联系地址或者方式的投诉人、申诉人、举报人。告知不予立案的,应当说明理由。”(市局《行政处罚实施办法》第二十一条第三款)

    食药监和质监立案与否无告知具名投诉(举报)人的规定。但质监的《产品质量申诉处理办法》第六条规定“技术监督行政部门应当在接到产品质量申诉后七日内作出处理、移送处理或者不予处理的决定,并告知申诉人。”

    由于质监不区分投诉与举报(《产品质量申诉处理办法》第二条规定“属于《产品质量法》调整范围的产品,用户、消费者发现有质量问题,有权向技术监督行政部门提出申诉.”)故此“处理”包括予以立案调查、受理投诉等;“不予处理”包括对投诉不予受理,对举报事项不予立案。

    食药监也不区分投诉与举报(《关于印发食品药品投诉举报管理办法(试行)的通知》规定“本办法所称的食品药品投诉举报,是指自然人、法人或者其他组织采用信件、电话、互联网、传真等形式,向各级食品药品监督管理部门反映药品、医疗器械、保健食品、化妆品在研制、生产、流通、使用环节违法行为以及餐饮服务环节食品安全违法行为。”),故其投诉举报的处理告知,不是按照行政处罚程序办理,而是按照投诉举报程序办理“经审查符合受理条件的,应当自受理之日起15日内,以书面形式或其他适当方式告知投诉举报人;不符合受理条件的,应当自作出不予受理决定之日起15日内,以书面形式或其他适当方式告知投诉举报人,并说明理由;联系方式不详的除外。”

    3、抽样取证

    抽样取证是行政处罚案件调查程序中取证手段,抽样取证不同于质监的监督抽查或者工商和食药监的抽查检验,它们之间的程序不同,对象也不同。抽样取证针对特定对象,一般为涉嫌违法的行为人。

    工商的抽样取证规定“工商行政管理机关抽样取证时,应当有当事人在场,办案人员应当制作抽样记录,对样品加贴封条,开具物品清单,由办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。法律、法规、规章或者国家有关规定对抽样机构或者方式有规定的,工商行政管理机关应当委托相关机构或者按规定方式抽取样品。”(28号令第三十条)

    质监程序规定:“现场检查由案件承办人员进行,可以邀请法定检验、检测、检定、鉴定机构的人员或者有关技术人员参加”(137号令第十五条)。“所抽样品需要检验、检测、检定或者鉴定的,应当委托具有法定资质的机构进行。检验、检测、检定或者鉴定结果应当告知当事人。法律、法规、规章对复检有规定的,应当同时告知当事人复检权利。”(137号令第二十条)

    食药监未明确规定抽样取证的程序。

    工商抽样取证规定的特点,在于确保证据的关联性。质监的特点在于保障当事人对抽样取证的检验等结论异议的复检权。

    建议工商办理抽样取证时,参照质监的程序规定,告知当事人复检权,当事人提出复检的,应当予以复检。在《食品安全法》和《流通领域商品质量抽查检验办法》已经明确当事人有复检权的状况下,一旦不予告知,可能会被控剥夺其复检权,从而导致检验等结论的证据无效。

    食药监程序虽然没有规定抽样取证,但抽样取证作为普遍的取证手段,在履行食药监职责查处案件时仍然可以采取。在实施要抽样取证时,建议参照工商、质监的抽样取证程序规定办理。否则容易导致证据关联性的缺失和证据证明效力的降低,甚至无效。

    4、先行登记保存证据

    工商、食药监和质监程序在对采取先行登记保存证据措施后的处理要求,基本相同。先行登记保存证据是《行政处罚法》规定的一项行政措施,各行政机关普遍适用。但也有差异:

    工商、质监程序规定“逾期未作出处理决定的,先行登记保存措施自动解除”。而食药监程序则规定“逾期未作出处理决定的,应当解除先行登记保存。”笔者理解,所谓“应当解除”还是需要主动解除,即制发相应的解除决定书。建议在履行食药监职责采取先行登记保存措施的,无论法定期限是否届满,都必须制发解除决定书。因为《行政处罚法》未规定解除的程序,既然规章规定“应当解除”就必须遵照办理。

    工商、食药监程序有“需要鉴定的,及时送交有关部门鉴定”、“需要检验、检测、检疫、鉴定的,送交检验、检测、检疫、鉴定”的规定,而质监程序无。依照质监职责采取先行登记保存措施的,应该不包括动用鉴定等手段,按照质监程序事实上可能在立案前此工作已经完成。

    对先行登记保存的物品,进行检验、检测等,期间能否扣除的问题,上述规章均无规定。考虑食药监程序是在《行政强制法》出台后制定的,故规章未对此作明确规定,检验、检测等期限不可以扣除。但先行登记保存措施解除后,送检的样品可以不包括在解除范围内或者直接明确送检样品已不属于先行登记保存措施范围,而是一般调查取证手段针对的物品。

    此外,虽然上述部门规章都刻意将先行登记保存证据措施与查封、扣押的行政强制措施区别开来,但市政府法制办仍然将此措施作为行政部门公共的行政强制事项向社会公布。因而我们实施先行登记保存证据措施时,仍然要遵守《行政强制法》规定的程序,以避免在行政诉讼和行政复议中处于不利地位。

    5、当事人拒绝签字的证据效力

    在当事人拒绝签字等情况下,如何保障证据的效力,质监程序对此作了明确规定:“调查取证过程中,出现当事人拒绝接受调查、当事人或者有关人员拒绝在相应执法文书上签名或者盖章等情况的,案件承办人员应当在执法文书或者其他有关材料上载明情况,并以录音、录像等视听资料加以证明。  必要时,案件承办人员可以邀请第三方作为见证人。”(137号令第二十四条)

    食药监也有类似规定“…当事人拒绝到场,拒绝签名、盖章或者以其他方式确认,或者无法找到当事人的,应当由两名执法人员在笔录或者其他材料上注明原因,并邀请有关人员作为见证人签字或者盖章,也可以采取录音、录像等方式记录。”(第3号令第三十一条)

    工商对此规定较粗,“…当事人拒绝到场,拒绝签名、盖章或者以其他方式确认,或者无法找到当事人的,办案人员应当在笔录或其他材料上注明原因,必要时可邀请有关人员作为见证人。”(第28号令第四十三条)

    三者比较,质监对此程序规定最为严密,从证据的效力而言按此规定操作是较高的。因此,在履行质监职责时,对此必须采取“以录音、录像等视听资料加以证明”的手段,否则会导致证据的无效。履行工商或者食药监职责时,对此建议按质监的此项程序规定办理,以提高证据的效力。

    6、立案调查的程序终止(中止)

    质监程序规定“因涉嫌违法的自然人死亡或者法人、其他组织终止,并且无权利义务承受人等原因,致使调查无法继续进行的,案件承办机构可以报请质量技术监督部门主要负责人批准后,决定终止调查并结案。”(137号令第二十五条)

    工商也有调查程序“终止”的规定,而且还多了一个程序“中止”的规定。“在案件查处过程中发现有下列情况之一的,应当终止行政处罚程序:(一)经调查,认为当事人的违法事实不成立,不应给予行政处罚的;(二)当事人的违法行为情节轻微并及时纠正,没有造成危害后果的;(三)未满十四周岁的当事人实施违法行为的;(四)精神病人发病时实施违法行为的;(五)违法行为发生在二年前未被发现并且违法状态或者后果已消除的;(六)移送司法机关的案件司法机关已经立案或者受理的;(七)没有管辖权,案件需要移送其他机关的;(八)当事人已消亡的。”(省工商局补充规定29条)

    “有下列情形之一的,中止行政处罚程序:(一)行政处罚决定须以相关案件的司法判决或者其他行政行为为依据,而相关案件尚未审结或者其他行政行为尚未作出的;(二)暂时无法找到当事人的;(三)其他应当中止的情形。中止行政处罚程序的原因消除后,行政处罚程序恢复。”(省工商局补充规定28条)

    食药监无中止、终止调查程序规定,因而履行食药监职责办理案件的,不得适用调查中止(终止)程序。

    7、责令改正操作规定

    工商、食药监程序无此规定,质监程序对此作了明确规定“责令限期改正的期限按照法律、法规、规章或者技术规范的规定执行。法律、法规、规章或者技术规范没有规定的,改正期限一般不超过30日;确有必要超过30日的,应当根据案件实际情况确定,并报请质量技术监督部门负责人批准。”(137号令第三十条)

    履行质监职责,应当遵守此规定,但履行工商或者食药监职责时,可以作为参考,不作强制要求。履行工商职责的,应当按照市局《行政处罚实施办法》第五十四条第三款“现场责令当事人改正或者限期改正违法行为的,可以由办案人员决定,制作《责令改正通知书》,当场送达当事人。”以及市局相关行政处罚细化规定执行。

    8、案件办理期限规定

    工商与质监对此有差异,工商是90日,特殊情况可以延长30日,特别复杂,经办案机关负责人集体讨论还可以再延长。但“案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。”(28号令第五十七条第二款)

    质监程序是“质量技术监督部门办理行政处罚案件,应当自立案之日起3个月内作出处理决定。因案情复杂不能按期作出处理决定的,经质量技术监督部门主要负责人批准,可以延长30日。案情特别复杂,经延期仍不能作出处理决定的,应当报请上一级质量技术监督部门批准,适当延长办案期限。”

    食药监程序对办案期限未作规定。但从提高行政效率而言,原则上应当自立案之日起三个月内作出处理决定。

    9、案审制度

    工商程序中,有案件核审制度,一般程序案件应当经核审机构或者法制员核审后,方可报领导审批或者报案审委集体讨论决定。国家工商总局第28号令以专节的形式规定了核审制度的具体内容。国家工商总局未规定案审委制度,只是笼统规定了集体讨论制度,但省工商局补充规定,则明确了工商案审委制度。工商案审委成员由工商机关负责人、法制机构和监察机构负责人组成,这与质监和食药监不同。

    食药监无核审程序,采用合议制度。按照《行政处罚法》规定,对重大、复杂案件有办案机关负责人集体讨论决定的制度,但“重大、复杂案件标准由各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门根据实际确定。”(第3号令第三十八条)

    食药监的合议制度是:“承办人提交案件调查终结报告后,食品药品监督管理部门应当组织3名以上有关人员对违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度、办案程序、处罚意见等进行合议。合议应当根据认定的事实,提出予以处罚、补充证据、重新调查、撤销案件或者其他处理意见。”(第3号令第三十五条)

    但合议后是否需要机关负责人审批才能告知,对此食药监程序未作明确规定。从第3号令第三十六条(行政处罚决定作出前的告知规定)、第三十七条(陈述申辩意见复核规定)和第三十八条(“拟作出的行政处罚决定应当报食品药品监督管理部门负责人审查。食品药品监督管理部门负责人根据不同情况,分别作出如下决定:…”)看,合议后即可告知当事人,无需局领导审批,但作出行政处罚决定必须经局领导审批。

    质监也无案件核审程序,但有案审办初审和案审委审理的专项制度。质监案审制度的主要内容是:

    (1)案审委组成人员:案审委全称为“行政处罚案件审理委员会”。“审委应当由5名以上的单数委员组成,其中主任委员、副主任委员各1名。主任委员由质量技术监督部门主要负责人或者其委托的负责人担任,副主任委员由质量技术监督部门有关负责人担任。”(138号令第四条第一款)并强调“案审委委员应当由取得行政执法证件的人员担任。”(138号令第四条第三款)考虑县级局人员较少,又规定“县(区)级质量技术监督部门可以根据人员编制等实际情况设置案审委委员”。(138号令第四条第二款)

    (2)案审委职责:“对拟作出责令停产停业、吊销许可证、较大数额罚款决定的,或者情节复杂、影响重大的行政处罚案件,应当由2/3以上委员进行集体审理。对其他行政处罚案件,可以由3名以上委员进行集体审理。”

    (3)案审委办公室。质监有案审委办公室,承担“(一)对行政处罚案件进行初审;(二)召集案审会议,组织整理审理记录;(三)按照案审委提出的处理意见,组织案件承办机构制作相应的执法文书,并履行相关的报批手续;(四)组织行政处罚案件复核及听证工作;(五)组织对下级质量技术监督部门报批案件的审查;(六)承担案审委的其他日常工作。”规定了案审办的工作程序。

    从质监的案审委职责看,凡是符合听证的案件都需要案审委集体讨论决定,相对于工商范围相对较宽,可能与质监办理案件数量有关。质监的案审委成员未作进一步明确规定,而且县级局案审委成员可以少于5人,按照“单数委员组成”的原则,应当不少于3人。质监的案审办履行的初审职责,类似于工商的核审,但其职责范围远大于工商的核审机构。很多案审办职责在工商是办公室承担的,可能这与质监部门一般不单独设立法制机构有关。

    按照上述程序,履行质监职责的“对拟作出责令停产停业、吊销许可证、较大数额罚款决定的,或者情节复杂、影响重大的行政处罚案件”,必须经案审委集体讨论决定。还有,质监程序明文规定,告知前后以及听证后都必须案审委审查(137号令第四十条第二款“案审办应当将听证笔录和案件有关材料一并提交行政处罚案件审理委员会进行重新审理。”)。因此,三局整合后的案审委组成,建议在其中确定质监案件的案审委成员(小案审委),便于提高行政效率。否则按照三分之二的比例,整合后人数众多的案审委将难以周全。

    10、一般告知程序

    质监程序对告知程序规定较为笼统。“对当事人拟作出行政处罚的,应当告知当事人违法事实、处罚依据及理由、处罚种类及幅度,并告知当事人依法享有的陈述、申辩、听证等权利。”(137号令第二十七条第一款)

    食药监也是如此“食品药品监督管理部门在作出处罚决定前应当填写行政处罚事先告知书,告知当事人违法事实、处罚的理由和依据,以及当事人依法享有的陈述、申辩权。”(第3号令第三十六条)

    相对工商程序对此规定较为详尽:“工商行政管理机关负责人对行政处罚建议批准后,由办案机构以办案机关的名义,告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容,并告知当事人依法享有陈述、申辩权。…自当事人签收之日起三个工作日内,或者办案机关挂号寄出之日起十五日内,或者自公告之日起十五日内,当事人未行使陈述、申辩权,也未作任何其他表示的,视为放弃此权利。”(28号令第五十二条)

    履行质监或者食药监职责时,告知期限可以参照工商的期限,但尽可能直接送达。部门规章只对部门自己有约束力,对其他部门并无法定约束力,故工商程序中的“十五日”只对工商机关有效,并不及于食药监或者质监部门。

    11、听证告知和听证范围

    质监听证程序是融合在程序规定中,而不像工商那样单独制定程序规范。质监听证告知程序:“自告知次日起算,当事人享有在3日内提出听证申请的权利”(137号令第三十三条第一款)

    工商听证告知程序,29号令第八条与28号令第五十二条内容基本相同。

    听证范围的差异:质监听证范围为“(一)责令停产停业的;(二)吊销质量技术监督部门核发的许可证的;(三)处以较大数额罚款的。前款(三)项规定的较大数额罚款的标准,按照地方性法规、地方政府规章等有关规范性文件的规定执行。地方性法规、地方政府规章等有关规范性文件未做规定的,较大数额罚款的标准为3万元以上(含3万元)”(137号令第三十三条)

    工商听证范围为“(一)责令停业整顿、责令停止营业、责令停止广告业务等;(二)吊销、收缴或者扣缴营业执照、吊销广告经营许可证、撤销商标注册、撤销特殊标志登记等;(三)对公民处以三千元、对法人或者其他组织处以三万元以上罚款;(四)对公民、法人或者其他组织作出没收违法所得和非法财物达到第(三)项所列数额的行政处罚。各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府对前款第(三)项、第(四)项所列罚没数额有具体规定的,从其规定。”

    食药监也较为简单:“食品药品监督管理部门在作出责令停产停业、吊销许可证、撤销批准证明文件、较大数额罚款、没收较大数额财物等行政处罚决定前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的,应当按照法定程序组织听证。较大数额罚款的标准,按照地方性法规、地方政府规章等有关规范性文件的规定执行。”(第3号令第三十七条)

    12、行政处罚告知(听证)后的复核

    国家工商总局程序中对复核规定较为笼统,“工商行政管理机关在告知当事人拟作出的行政处罚建议后,应当充分听取当事人的意见。对当事人提出的事实、理由和证据,认真进行复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的,工商行政管理机关应当予以采纳。不得因当事人陈述、申辩、申请听证而加重行政处罚。”(第28令第五十三条)

    食药监也是如此:“食品药品监督管理部门应当充分听取当事人的陈述和申辩。当事人提出的事实、理由或者证据经复核成立的,应当采纳。”(第3令第三十六条第二款)

    质监复核采用案审办初审、案审委重新审查制度。“当事人提出新的申辩事实及理由的,案审办应当组织进行复核,并报请案审委重新审理。经过听证的案件,案审办应当报请案审委重新审理。”(138号令第十六条)“案审办应当将听证笔录和案件有关材料一并提交行政处罚案件审理委员会进行重新审理。”(137号令第四十条第二款)

    笔者认为,整合后复核程序可以参照工商程序,即办案机构应当承担复核的第一步工作,提出复核意见,然后再由法制机构第二次复核。但质监的案审委重新审查制度不得减掉,履行质监职责的,必须执行重新审查制度。另,按照137号令第十七条第二款“案审委改变原认定的违法事实、证据、处罚依据或者处罚种类及幅度的,应当重新履行行政处罚告知程序”的规定,原告知的上述内容作任何改变的,都需要重新告知,不得适用工商的“不改变事实、理由和依据,仅作罚款数额或者罚种的从轻调整的,无需重新告知”的规定。

    13、行政处罚案件调查终结的决定

    工商的决定程序是:“工商行政管理机关负责人经对案件调查终结报告、核审意见或者听证报告,当事人的陈述、申辩意见,拟作出的行政处罚决定进行审查,根据不同情况分别作出给予行政处罚、销案、不予行政处罚、移送其他机关等处理决定。”(第28号令第五十四条)“工商行政管理机关对重大、复杂案件,或者重大违法行为给予较重处罚的案件,应当提交工商行政管理机关有关会议集体讨论决定。”(第28号令第五十五条)省工商局补充规定根据国家工商总局授权列出了重大、复杂案件的标准。

    国家工商总局的程序中,办案机关集体讨论是放在“决定”这一节中,对告知前是否需要集体讨论未作规定。省工商局补充规定,对此也未作明确规定。因而,实务操作中,案审委集体讨论是在告知前,告知后如无重大改变的,原则上案审委不再作重新集体讨论,由分管局领导决定即可。分管局领导认为需要案审委重新讨论的,应当进行集体集体讨论。

    食药监的决定程序是:“拟作出的行政处罚决定应当报食品药品监督管理部门负责人审查。食品药品监督管理部门负责人根据不同情况,分别作出如下决定:…”(第3号令第三十八条)、“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,应当由食品药品监督管理部门负责人集体讨论决定。集体讨论决定的过程应当有书面记录。重大、复杂案件标准由各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门根据实际确定。”(第3号令第三十九条)。

    质监决定程序较为严格。“作出不予行政处罚、行政建议、案件移送等决定的,应当报请质量技术监督部门主要负责人批准。”(138号令第十四条第二款)“当事人对行政处罚告知内容未提出陈述、申辩或者在法定期限内未要求听证的,质量技术监督部门应当及时制作行政处罚决定书,报请案审委主任委员批准后送达并执行。”(138号令第十五条)

    “当事人提出新的申辩事实及理由的,案审办应当组织进行复核,并报请案审委重新审理。经过听证的案件,案审办应当报请案审委重新审理。”(138号令第十六条)“案审办应当将听证笔录和案件有关材料一并提交行政处罚案件审理委员会进行重新审理。”(137号令第四十条第二款)

    可见质监对行政处罚决定的程序较为严密,作出行政处罚决定,最低限度是正职领导批准,如当事人提出陈述申辩意见或者要求举行听证的,还需要案审委重新审查。

    工商、食药监作出行政处罚决定程序原则上相同,差异在于集体讨论的标准以及案件调查终结作出的决定内容。工商、食药监与质监,不仅决定程序有差异,而且重大复杂案件的标准以及决定的内容都存在差异。

    工商决定的内容为:行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关处理等;

    食药监决定的内容为:作出行政处罚决定、不予行政处罚、不得给予行政处罚、移送公安机关;

    质监决定的内容为:不予行政处罚、行政建议、案件移送等。

    虽然存在差异,但基本差不多。食药监的“不得给予行政处罚”,相当于工商的“销案”,但质监似乎没有这个决定内容,或许以“等”字来扩展。质监有“行政建议”的的决定内容,工商和食药监均无。工商也有“行政建议”,但不在行政处罚决定程序中作出,而是无需立案的情况下作出,与责令改正处于同一类行政行为。食药监“移送公安机关”是指涉嫌犯罪的案件,没有移送其他行政执法机关的决定内容。不知道食药监在遇到立案调查后发现不属于自己管辖的情况下,按照什么程序决定移送。

    需要说明的是,工商决定中的“移送其他机关处理”,不包括涉嫌犯罪案件移送。28号令对涉嫌犯罪案件移送有专项规定:“工商行政管理机关发现违法行为涉嫌犯罪的,应当依照有关规定将案件移送司法机关。”(28号令第十五条第二款)工商机关发现涉嫌犯罪的,无论在行政处罚的什么阶段,都应当按照规定移送。行政处罚决定作出后,发现涉嫌犯罪的,应当按照28号令第五十九条“已作出行政处罚决定的案件,涉嫌犯罪的,工商行政管理机关应当依相关规定及时移送司法机关”的规定办理。

    14、行政处罚决定作出后的重新审查

    工商程序中有重新审查制度,属于工商机关内部监督的重要内容。“工商行政管理机关负责人有权决定对本机关依本规定作出的行政处理决定重新进行审查。”“上级工商行政管理机关有权决定对下级工商行政管理机关依本规定作出的行政处理决定重新进行审查。”这里的“行政处理决定”,包括行政处罚决定,不予行政处罚决定、销案决定和移送其他机关处理决定等。市局《行政处罚实施办法》对重新审查的具体操作程序作了规定。

    质监也有重新审查程序,“行政处罚决定一经作出,不得擅自改变。确有法定事由需要改变行政处罚决定的,应当经案审委重新审理决定,并报请质量技术监督部门主要负责人批准。”(138号令第十八条)但此重新审理程序,应该不是内部监督需要而启动,可能是外部因素启动的。这与工商的重新审查还是存在差异。

    食药监没有这方面的程序规定。

    此外,质监程序中无论是否作出行政处罚决定,都要将执法文书送达。“质量技术监督部门应当在案审会议结束后,根据案审委提出的处理意见制作并送达行政处罚告知、不予行政处罚、行政建议、案件移送等相应的执法文书。”(138号令第十四条第一款)

    建议履行工商、食药监职责时,可以对质监的上述规定予以参照办理。工商可以制作《不予行政处罚决定书》、《销案决定书》、送达被调查人和具名投诉举报人。

    15、案件调查终结处理决定告知程序

    工商有此告知程序:“工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的,应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人。以上告知,依照有关规定应予公示的,应采取适当的方式予以公示。”(28号令第五十八条)

    食药监和质监在行政处罚程序中,无此告知程序。但在投诉举报处理程序中,有告知规定。缘由在于工商区分举报和投诉,而食药监和质监是不区分的,所谓申诉(投诉)就包含举报。《产品质量申诉处理办法》第十一条“技术监督行政部门对举报生产、销售伪劣商品行政违法行为的产品质量申诉,应当按照《技术监督行政案件办理程序的规定》,移送有管辖权的技术监督行政部门处理”。这里申诉的定义,就包括了对违法行为举报。食药监也是如此,《食品药品投诉举报管理办法(试行)》第二条规定“本办法所称的食品药品投诉举报,是指自然人、法人或者其他组织采用信件、电话、互联网、传真等形式,向各级食品药品监督管理部门反映药品、医疗器械、保健食品、化妆品在研制、生产、流通、使用环节违法行为以及餐饮服务环节食品安全违法行为”。

    16、对没收财物的处置

    质监对没收财物的处置有专项规定。“对罚没物品的处置,按照《质量技术监督罚没物品管理和处置办法》的有关规定执行。”(137号令第五十条)

    质监还对“无主财物”的处置作了符合实际操作的规定。“当事人下落不明或者无法确定涉案物品所有人的,应当采取公告方式告知领取。公告期满仍无人领取的,经质量技术监督部门主要负责人批准,将涉案物品上缴或者依法拍卖后将所得款项上缴国库。”(137号令第五十一条第二款)

    对照工商程序相关规定“对依法解除强制措施,需退还当事人财物的,工商行政管理机关应当通知当事人在三个月内领取;当事人不明确的,应当采取公告方式通知当事人在六个月内认领财物。通知或者公告的认领期限届满后,无人认领的,工商行政管理机关可以按照有关规定采取拍卖或者变卖等方式处理物品,变价款保存在工商行政管理机关专门帐户上。自处理物品之日起一年内仍无人认领的,变价款扣除为保管、处理物品所支出的必要费用后上缴财政。法律、行政法规另有规定的,从其规定。”(28号令第七十六条)

    但对“无主财物”的处置仍然要慎重。国家工商总局28号令删除了原国家工商局58号令的“无主财物”处理规定“所查扣的物品,在三个月内无法找到当事人的,应当作为无主财产,上缴财政。”(58号令第六十一条)国家工商总局删除这一条的理由是该条款内容与已经实施的《物权法》抵触。《物权法》第一百一十三条规定“遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的,归国家所有。”如此看来“当事人不明确”的财物,类似于“遗失物”。真正的“无主财物”是不存在的。

    此外,实施或者解除行政强制措施的程序,都统一按照《行政强制法》规定的程序执行,各部门之间不存在差异。

    17、决定书送达

    质监程序对送达规定较为详尽,工商和食药监相对原则。质监送达程序规定:

    (1)直接送达“送达执法文书,应当直接送交受送达人。受送达人是公民的,本人不在时交与其同住的成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织的委托代理人、负责收件的人签收。签收日期为送达日期。”(137号令第五十九条)

    (2)留置送达“受送达人拒绝接收执法文书的,送达人可以邀请有关基层组织等第三方的见证人员到场,说明情况,在送达回证上载明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把执法文书留在受送达人的住所,即视为送达。  留置送达应当采用录音、录像等方式记录送达情况。”(137号令第六十条)

    (3)委托(邮寄)送达“直接送达执法文书有困难的,可以委托基层质量技术监督部门或者有关基层组织代为送达,也可以邮寄送达。 邮寄送达的,以邮寄回执上载明的收件日期为送达日期。”(137号令第六十一条)

    (4)公告送达“采取本规定第五十九条、第六十条、第六十一条规定的方式无法送达的,可以公告送达。公告送达,可以在受送达人原住所地张贴公告,也可以根据实际情况,通过报纸、电视或者互联网等新闻媒体发布公告。自发出公告之日起,经过60日,即视为送达。  公告送达,应当在案卷中载明公告送达的原因和经过。”(137号令第六十二条)

    由于质监的送达程序规定是根据《民事诉讼法》有关送达程序规定制定的,因而具有普遍适用性。工商、食药监送达程序应当按照上述程序办理。

    18、结案规定

    所谓结案是指行政处罚案件调查终结,作出决定履行完毕或者手续完成后,予以案卷归档的程序。

    质监程序对结案作了明确规定“以下情形之一的,经质量技术监督部门负责人批准后,予以结案:(一)行政处罚决定执行完毕的;(二)经人民法院判决或者裁定后,执行完毕的;(三)不予行政处罚的;(四)案件移送有管辖权部门或者司法机关的;(五)决定终止调查的;(六)决定终止行政处罚决定执行的。”(137号令第五十四条)

    工商程序未对结案作出明确规定,类似结案程序的是“行政处罚决定执行完毕,工商行政管理机关应当按照下列要求及时将案件材料立卷归档”(28号令第七十七条)

    食药监也如此:“行政处罚决定履行或者执行后,办案人应当填写行政处罚结案报告,将有关案件材料进行整理装订,归档保存。”(第3号令五十六条)

    工商虽然在程序中无结案和结案报告的规定,但国家工商总局制定的全国统一行政处罚文书中,已经制定了结案报告的格式文本。应当按照市局《行政处罚实施办法第六十一条“行政处罚决定执行完毕,除应当核查纠正违法行为情况外,办案人员应当自执行完毕之日起10个工作日内,填写《行政处罚案件结案报告》,报办案机构和本机关负责人批准后将案件材料立卷归档。案卷装订按照市局专项规定办理。”的规定执行。但结案案卷装订期限内,发生行政复议或者行政诉讼的,停止结案程序。履行食药监职责的,可以参照工商结案程序办理。履行质监职责的,应当严格按照质监的结案程序办理。