质监行政执法和刑事司法衔接存在问题浅析
    发布时间:2017-05-03浏览次数:19141次

    质监部门查处违法案件涉嫌刑事犯罪移交司法的实践中发现,虽然刑事诉讼法、刑法,相关司法解释,追诉标准对质监刑事犯罪规定了刑事处罚,对于常见多发的经济犯罪案一般规定一个数额幅度,甚至在实施过程中可比照相关司法解释规定办理,但仍还不可能全面涵盖,极其原则与抽象的相关违法犯罪的规定、行政法律法规与刑事法律的立法缺失、行政和司法部门对法律理解和认识的不同、把握尺度标准的不同、违法证据采信的不统一,行刑衔接机制行政法规法律位阶较低且不完善、职能界限、责任分工、运行程序、办理时限等具体规定不明确,行政部门监管缺失,人员素质低,渎职等因素造成了有案不移、有案难移,该受理不受理,该立案不立案,以罚代刑,有罪不究的现象还时有发生,破坏了社会主义市场经济秩序,侵犯了国家的刑罚权,使一些犯罪分子还没有得到应有的刑事处罚,造成了执法与司法的不统一,同时暴露现有的行政执法和刑事执法衔接机制在实践中所发挥的作用并不明显,行刑衔接对违法犯罪还没有形成打击合力。

    一、质监行政执法和刑事司法衔接制度沿革  

    (一)质监行政法律法规中违法犯罪行为刑事追责制度的建立。

    自1979年,国务院发布《标准化管理条例》,进一步明确“国家标准总局和省、直辖市、自治区标准局负责管理产品质量的监督和检验”,质监相关职能范围的法律法规相继出台。1989年《计量法》颁布,这是第一部以法律授权行政执法权的法律,使计量部门行政执法日常打假工作有法可依。同年,为迅速扭转生产、流通领域伪劣商品屡禁不止的状况,严厉制裁经销伪劣商品的责任者,国务院印发《转发国家技术监督局关于严厉惩处经销伪劣商品责任者意见的通知》,这是国务院发布了第一个打假文件,首次明确经销伪劣商品以及对经销伪劣商品的纵容者、包庇者,要追究其刑事责任。为了加强对产品质量的监督管理,明确产品质量责任,l993年9月颁布了《中华人民共和国产品质量法》并于2000年7月通过了《产品质量法》修正案,该法既确认和规范了政府对市场主体的质量监督权力,又对市场主体具体的产品质量权利义务和责任作出规范,并综合运用民事、行政、刑事的手段调整政府和企业的行为。《产品质量法》第38条规定了生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好,或者以不合格产品冒充合格产品的构成犯罪的,依法追究刑事责任。由于该规定太过于原则,而我国第一部刑法典也没有明确生产、销售伪劣商品罪名,只是笼统地归纳为投机倒把罪,按投机倒把定罪量刑,这即不能能全面准确反映生产、销售伪劣商品犯罪的各种复杂情况,而且还缺乏可操作性不利于惩治犯罪行为。1993年9月 《全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》将生产、销售伪劣商品犯罪作为单独罪名加以规定,使之趋于具体明确,同时对法人进行生产、销售伪劣商品犯罪追究刑事责任作了明确规定,该《决定》颁布对于有力打击生产、销售伪劣产品的犯罪行为提供了刑事司法依据。特别是1997年10月修订施行的《中华人民共和国刑法》,以惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》为基础,将生产、销售伪劣商品罪规定在刑法典第三章第一节,并列在了“破坏社会主义市场经济秩序罪”的首项,并明确可按查获的伪劣产品货值定罪量刑。生产、销售伪劣商品罪明的确立,从立法上为惩治生产、销售伪劣商品的犯罪提供了有力的法律武器。 

    (二)行政执法与刑事司法衔接制度的建立

    1996年我国行政处罚法》第七条第二款规定:“违法行为构成犯罪的,应当依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚。”这一规定为处理行政执法与刑事司法之间关系作出了明确规定。2001年5月,国务院发布《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》,在全国范围内开展以打击制售假冒伪劣商品等内容的整顿和规范市场经济秩序行动,首次提出行刑衔接问题,但随着整顿工作的深入发现,行政执法机关对查获的涉嫌犯罪的案件如何向司法机关移送,缺乏明确的法律规定。为此,2001年7月9日,国务院制定的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》,确立了行政执法与刑事司法衔接机制的基本框架。该规定对行政执法机关职责、义务、发现的犯罪案件向公安机关移送的从审查、证据、步骤、责任等程序方面作出了具体规定,为行政执法活动应当接受人民检察院监督提供了较为明确的法律基础。2001年12月,最高人民检察院制定了《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》,为行政执法机关移送涉嫌犯罪案件,以及检察机关办理该类案件提供了具体的操作规范,明确了行政执法机关、公安机关和检察机关对涉嫌犯罪案件的移送、立案和立案监督的责任,对行政机关执法活动中向公安机关移送的犯罪线索和向检察机关移送的涉嫌职务犯罪线索分别作出了具体的审查程序和反馈规定。2003年4月全国整顿和规范市场经济秩序工作会议提出“进一步解决行政执法与刑事执法的衔接问题。2004年3月,最高人民检察院与全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部联合下发《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》明确要求加强执法衔接各有关部门的工作联系, 加强各级整规办在执法衔接工作中的协调作用,提出“建立起行政机关与公安机关、人民检察院相互配合的长效工作机制”。明确了人民检察院对于行政执法机关已经移送公安机关的涉嫌犯罪案件立案监督职能。以这一文件的下发为契机,2004年3月至2005年底,全国检察机关开展了打击制假售假、侵犯知识产权犯罪专项立案监督活动。上述规定对于建立与规范行政执法机关与司法机关的衔接机制,起了重要的作用。2006年1月,最高检又会同全国整规办、公安部、监察部发布了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》,进一步明确了行政执法机关、公安机关、检察机关、监督机关在行政执法和刑事司法衔接工作中的具体职责,对一些工作规程进行了细化。如,行政执法机关对案情复杂、疑难, 性质难以认定的案件, 可以向公安机关、人民检察院咨询, 必要时可商请公安机关参与介入; 行政执法机关在查处违法行为过程中, 发现有贪污贿赂、渎职等违纪、犯罪线索的, 应根据案件性质, 及时向监察机关或人民检察院移送; 在查办违法犯罪案件工作中, 公安机关、监察机关、行政执法机关和人民检察院应当建立联席会议、情况通报、信息共享等机制。行政执法与刑事司法衔接机制进一步得到完善。2009年10月,全国人大常委会在审议最高人民检察院《关于加强渎职侵权检察工作促进依法行政和公正司法情况的报告》时,对落实和推进“两法衔接”工作提出明确要求,推进了行政执法与刑事司法衔接工作。

    为了保障上述质监行政执法和刑事执法衔接的贯彻落实,解决实践中缺乏明确、统一的行刑办案标准问题,在质检部门积极倡议、起草意见和有关部门支持下,2001年5月,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对生产、销售伪劣商品构成犯罪的情节进行了细化,使之更具有可操作性。2001年公安部、卫生部、国家工商总局、 国家质检总局联合下发了《关于做好涉嫌犯罪案件移送工作加大打击生产销售伪劣商品违法犯罪活动力度的通知》)着力解决存在配合不到位,该移送公安机关追究刑事责任的案件不移送,或者因移送不及时造成案件丧失侦办条件等问题。为及时查处和预防涉及质检部门工作人员的渎职等职务犯罪,2007年,最高人民检察院、国家质量监督检验检疫总局联合起草下发了《关于在查处和预防渎职等职务犯罪工作中加强联系协作的若干意见(暂行)》的通知》,2011年2月25日通过的刑法修正案(八)中,明确了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品、食品安全监管渎职犯罪者的处罚标准。监管缺失是最后酿成重大产品、特种设备安全违法事件的主因,监管职责的机构和人员, 玩忽职守、重大过失的,要依法追究刑事责任,进一步完善了行刑衔接机制。相关司法解释中,如2011年1月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2011〕3号 )对管辖,行政执法部门收集、调取证据的效力,抽样取证和委托鉴定,关于多次实施侵犯知识产权行为累计计算数额、关于侵犯知识产权犯罪竞合的处理等问题作的明确规定,对质监行刑衔接提供了指导。

    以上这些法律法规和规范性文件,初步建立起质监行政执法与刑事执法的工作联系,为质监行政执法移送涉嫌犯罪案件提供了法律依据,推动了质监行政执法部门向刑事司法部门移送涉嫌犯罪案件的工作,增强了共同打击质监犯罪的力度。 

    二、质监行政执法和刑事司法衔接存在问题分析 随着质量技术监督部门的职能更替,质监部门已承担了计量、标准、质量、特种设备等职责,质检法规已形成由8部法律、11件行政法规、211件部门规章以及100件地方性法规和96件地方政府规章组成的质检法规体系。质监行政法规中,涉嫌违法犯罪行为的刑事追责规定散见于质监《计量法》、《产品质量法》、《食品安全法》、《特种设备安全监察条例》、《工业产品生产许可证管理条例》、《认证认可条例》等16个行政法律法规的61个条款中,但法律、法规只作出了诸如“移送司法机关处理”、“情节严重的,依法追究刑事责任”之类的规定。目前对质监移送涉嫌构成刑事犯罪案件,在刑行的法律衔接上,多数罪名的移交缺乏明确法律规定,对刑法虽明确界定为犯罪的行为由于未对何种程度达到构罪标准未作细化规定,造成划分罪与非罪界限不清,使执法者在处理问题于法无据情况较多,上述因立法缺失如:刑法、行政法规以及司法解释有许多不明确、模糊、未规定等原因,导致质监法律违法犯罪移交实务操作困难如:刑法、司法解释、经济犯罪追诉标准上,涉及质监法律范畴构成刑事犯罪的案件在刑法中诸如非法经营罪等没有相应的法条配套,生产、销售伪劣商品虽有规定,仍存在在操作性不强、适应性不足等法律技术方面的缺陷。重点有以下几个问题: 

    (一)立法缺失分析

    1、 行刑移送“数额”标准 的立法缺失

    制裁对于刑事不法和行政不法,刑法多以数额来量刑。如:刑法140条至148条规定的生产、销售伪劣商品就是销售金额大小来折射其危害程度不同,由于社会危害等质的问题兼顾的少,使“数额”标准会遗漏对一部分犯罪分子的刑事制裁。行刑执法实践中阜阳市劣质奶粉事件对生产者、销售者的刑事处罚认定,就暴露了按照查获伪劣产品货值定罪量刑立法问题。

    阜阳市劣质奶粉生产销售的劣质奶粉造成婴幼儿发生营养不良综合症,严重者因营养不良而死亡的原因是劣质奶粉低蛋白质、低微量营养素不符合标准。《刑法》对食品安全的认定处罚“生产、销售不符合食品卫生标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”以及 “在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”。对不构成上述规定的犯罪,但是销售金额在五万元以上的,尚未销售,货值金额达到销售金额三倍以上的以定罪处罚,依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。虽然劣质奶粉最终以生产、销售不符合卫生标准食品罪认定处罚,但从产品理化指标:蛋白质低、微量营养素低角度看,劣质奶粉生产者、销售者的行为既不符合生产、销售不符合卫生标准食品罪,也不符合,更不符合生产、销售有毒、有害食品罪。从婴幼儿食用劣质奶粉后发生营养不良综合症或死亡的危害后果看,应符合《刑法》140条规定的“不合格产品冒充合格产品”---不存在危及人身、财产安全的不合理的危险。从食用劣质奶粉婴儿死于“重度营养不良综合征”最短时间看,只服用了几十袋劣质奶粉,产品价格只有几百元之多,从犯罪构成来说,刑法第一百四十条是刑法第141条至148条的总括性条款,司法实践中还大量存在着达不到生产、销售伪劣产品罪销售金额5万元之立案标准,但造成后果严重的情形,同样无法追究其刑事责任。

    2、违反质监法律的犯罪案件移送标准不明确的立法缺失

    按刑法规定的认定罪名,质监行刑移送因细则标准不明确,无法移送现象存在。

    一是生产、销售伪劣商品关于不存在危及人身、财产安全的不合理的危险移送标准不明确。刑法140条规定的生产、销售伪劣商品罪中生产、销售以“掺杂、掺假”、“不合格产品冒充合格产品”,依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的“不合格产品”是指:不存在危及人身、财产安全的不合理的危险,有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,应当符合该标准。如三鹿奶粉事件生产销售者是以生产、销售伪劣商品罪定罪的,因三聚氰胺在当时并未列入国家规定的对奶制品必须检测的名单中,也没有此项检测标准“三聚氰胺”并未列入国家规定的对奶制品必须检测的名单中,也没有此项检测标准,故不能以符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的为定罪依据,而刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”,是指在产品中掺入杂质或者异物,致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用性能的行为。因此三鹿高管的刑事定罪,应以生产了存在危及人身、财产安全的不合理的危险的奶粉,产生了严重后果,才以此定罪量刑。对于“三聚氰胺”,当时全国奶业均在使用其作为原材料,且过去食品添加剂的使用未作规定,如淀粉等,一些添加剂在工业和食品中是通用的,在当时是否存在危及人身、财产安全的不合理的危险就很难被预见,那么对于大量其他高科技产品,如汽车、家电等若要证明不合理危险的存在,即便在不具备相当的专业知识的情况下也不一定能进行预见,即便发生了危害后果,但目前刑法及相关解释移送标准也没有对产生危害后果进行量化定性。 

    二是不符合该保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的移送标准不明确对于不符合的国家标准、行业标准的产品很多,刑法涉及质监法律的除生产、销售不符合卫生标准的食品,生产、销售不符合卫生标准的食品,生产、销售的有毒、有害食品,生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子有明确的危害后果请中外,第146条 生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品,或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品,造成严重后果的,没有明确的规定。实践中,企业生产销售不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品情况较多,甚至较正规的企业产品也不能保证百分之百的合格率,有些产品虽然不符合标准要求但是技术指标偏差较小,对于此种情况达到刑法规定货值标准移送情况也颇多。质监行政法律法规也规定了对不符合标准的行政处罚,如《产品质量法》第49条。如何区分生产销售不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品行政和刑事处罚,无论是刑法明确的生产电器、压力容器、易燃易爆产品还是“其他”不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准是以什么样情况才能够成违法犯罪,是危害后果来定性,还是危害后果加货值认定等,刑法以及司法解释中没有明确移送标准。 

    3、相关罪名的移送没有相应法律或追诉标准规定

    质监涉嫌犯罪案件的种类常见的大略有六类。第一类是破坏社会主义市场经济秩序罪中的生产、销售伪劣商品罪,包括生产、销售伪劣产品罪;生产、销售不符合卫生标准的食品罪;生产、销售有毒、有害食品罪;生产、销售不符合安全标准的产品罪等。第二类是扰乱市场秩序罪中包括非法经营罪,中介组织人员提供虚假证明文件罪、中介组织人员出具证明文件重大失实罪等。第三类是扰乱公共秩序罪,包括妨害公务罪以及伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪等。第四类是贪污贿赂罪以及渎职罪,包括贪污罪、受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等。第五类是危害公共安全罪中的危险物品肇事罪、重大责任事故罪和其他罪。第六类是侵犯财产罪中的诈骗罪。在上述构成犯罪移送司法处理的罪名中,多数以比照相关刑法规定或司法解释来认定,但也有些罪名,在刑法中属于“空白罪状”,如刑法规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。关于非法经营罪,在《特种设备安全监察条例》第72、73、75、77、80、9条,《危险化学品安全管理条例》第57条,《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第3条均有明确的规定追究刑事责任的罪名,《食品安全法》、《工业产品生产许可证管理条例》虽然没有明确,但仍涉及非法经营行为问题。近几年质监系统因生产销售未取得生产许可证产品货值较大的也有移送司法机关的。刑法上对上述非法经营罪规定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。以《工业产品生产许可证管理条例》为例分析,生产许可证产品目录涉及面广、大,范围宽,涉及《刑法》明确规定的专营产品在《目录》中占的比例不大,无证违法的现象存在多,质监行政执法查处的也多,对企业未依照本条例规定申请取得生产许可证而擅自生产列入目录产品的,对取得生产许可证的企业生产条件、检验手段、生产技术或者工艺发生变化,未依照本条例规定办理重新审查手续的,对销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录产品的,对取得生产许可证的企业出租、出借或者转让许可证证书、生产许可证标志和编号,对伪造、变造许可证证书、生产许可证标志和编号的行为规定了“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。在质监行政执法中我们发现未取得生产许可证生产销售有以下几种情况:一是生产企业无注册营业执照,生产的产品未取得生产许可证,二是生产企业有注册营业执照,生产的产品未取得生产许可证,三是生产企业有注册营业执照,生产的产品取得生产许可证但因企业生产条件、检验手段、生产技术或者工艺发生变化,未依照本条例规定办理重新审查手续的,同样为未取得生产许可证,四是委托加工生产许可证目录的产品,按未取得生产许可证处理的有二种情况:有生产许可证企业委托无生产许可证企业生产产品的,无生产许可证企业委托无生产许可证企业生产产品的。通过上述分析可以看出,生产许可证的管理与相关经营许可管理不同,虽然上述行为是一种以营利为目的经营行为,是违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定,未经有关部门批准进行经营活动,但只有情节严重,社会危害性已达到需要刑罚干预的程度,才能定性为非法经营罪,一般的非法经营不能定性非法经营罪。生产许可涉及产品的生产问题,不能只以非法经营的“数额”作为定罪量刑为追诉标准,而应将数额和情节严重,社会危害性成都挂钩。非法经营罪的刑事立案标准和条件极为复杂,从质监部门对此无法判断,同时在司法机关在认定上也有大的困难。因此《特种设备安全监察条例》,《工业产品生产许可证管理条例》等法律法规涉及的非法经营行为,目前尚无刑事追诉的标准,由于行刑法律法规衔接不当,属“情节严重”无相应司法解释规定或明确条件和标准,这是也是造成行政机关在办案中无法把握案件性质,移交无据,造成有些违法犯罪案件不移交,司法机关不受理。

    综上,质监法律所涉及的违法达到一定的严重程度后将上升为犯罪行为。除数额的规定外,“情节”轻重问题是定罪量刑的关键问题,虽然刑法对不同的生产销售伪劣商品罪的犯罪构成和量刑规定了不同的情节,但涵盖质监违法犯罪行为的定罪量刑标准均是原则性的规定,且诸多犯罪行为尚未规定具体的定罪量刑标准,缺乏行政与刑事移交的可操作性。 

    4、相关行政和刑事衔接规范立法位阶低影响了案件的移送。从立法角度,目前没有一部统一的移送涉嫌犯罪的法律和移送标准,近年来出台的相关移送涉嫌犯罪的相关规定除国务院《关于行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》属于法规层次,其他均属于工作规范性质的法律文件,效力位阶比较低,没有法律上的普遍约束力,因此在执行上,行政部门和司法部门执行力不够,出现相互配合衔接不到位,办案时限长,证据效力低,行政执法涉嫌犯罪案件难进入刑事司法程序现象,在一定程度上也影响了涉嫌犯罪案件的移送。

    (二)其他影响移交犯罪案件问题分析

    1、行政执法人员素质低影响犯罪案件的移交。违反质监法律的刑事犯罪,主要涉及破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等犯罪,由于行政执法人员业务素质问题,对刑法的认知度不高,移送案件意识欠缺,对所涉及的行政案件的刑法规定,司法解释以及刑事追诉标准不了解,认知程度还不全面,对刑法中有关罪名及构成要件掌握不够,对罪与非罪、此罪与彼罪把握不准,分不清楚是行政违法还是刑事犯罪,不知道什么情况下的案件符合刑事立案条件,导致该移送不移送,涉嫌犯罪案件的移送少,一些案件以罚代刑或不了了之。

    2、 执法部门对犯罪行为的交叉、牵连、竞合的认识不到位影响犯罪案件的移交,,一定程度上影响了犯罪案件的移交。部门职能交叉,法律政出多门,因此在行政法律的立法上,存在着违法行为竞合的情况,以近年来侵犯知识产权的犯罪案件为例,侵犯知识产权罪与生产、销售伪劣商品罪、非法经营罪在侵犯的客体上有一定差别,但在客观行为表现、犯罪对象等方面存在着一定的交叉、牵连与竞合。质量监督职能管辖范围内,伪造、冒用他人厂名,厂址,伪造冒用他人厂名厂址的违法行为屡屡发生。《产品质量法》53条对生产、销售冒用他人厂名、厂址产品只设定了财产罚等,对该违法行为没有设定刑事追究,刑法上也没有罪名认定。执法实践中多数生产、销售冒用他人厂名、厂址产品行为,其产品上均标注被冒用企业的注册商标,在行为上销售冒用他人厂名、厂址产品与《商标法》假冒注册商标和销售假冒注册商标的商品从违法的客体上有一定的牵连与竞合。生产、销售冒用他人厂名、厂址产品个案中认定为假冒产品,假冒产品是指使用不真实的厂名、厂址、商标、产品名称、产品标识、外观包装等从而使客户、消费者误以为该产品就是被假冒的产品,而假冒注册商标是指未经许可在相同商品上使用与他人注册商标相同商标的行为。一般生产、销售冒用他人厂名、厂址的产品,有以下二种情况,一是被假冒产品的企业没有进行商标注册登记或被假冒产品厂家已注册商标但假冒产品上未标注;二是被假冒产品厂家已注册商标且假冒产品也已标注,从近几年质监行政执法查处的冒用他人厂名、厂址案件实际情况看,第二种情况是在产品上冒用他人厂名、厂址在同时也假冒了他人注册商标情况要多。如果冒用他人厂名、厂址的产品的行为同时触犯了《商标法》等的相关法律规定,因此生产、销售冒用他人厂名、厂址的行为在符合以下构成要件前提下:明知情况下的所为、同时冒用他人注册商标、非法经营数额在:个人十万元以上的;单位五十万元以上的,应按假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪追诉刑事责任。但由于部门工作职能的交叉,在实践操作中,各自为政,各按法律执行的情况较多,执法机构不考虑违法行为竞合后的刑事犯罪情况仍有存在,不注意是否达到了假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪的移送标准,有些刑事犯罪行为得不到追究。

    3、行政和刑事执法把握标准尺度不一致影响了犯罪案件的移交

    (1)行政法律与刑事解释不一致

    最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》生产销售伪劣商品罪中的“掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”的解释与国家质检总局《产品质量法》不一致,造成了移交标准的不一致。举例:

    不合格产品冒充合格产品应为生产销售者得故意行为,在执法中涉及不合格产品的案件移送,主要是行政机关与司法机关对一般不合格还是不合格产品冒充合格产品认识不同,一般不合格如货值巨大的,有些行政机关就进行了移交,司法机关审理过程中,因不合格指标与标准规定指标偏差较小,不予受理退回,在涉嫌生产产品不合格产品问题上,对此类案件的移送,经多次移送退回后,行政机关就不再移送,但如果该产品有不可预见的缺陷在不久的将来产生安全事件的话,因此类案件没有移送,行政机关有可能会被认为“以罚代刑”或行政机关负责人渎职犯罪被判刑。

    (2)对刑法和司法解释缺失或认识不同导致标准把握不一致。

    目前刑法、司法解释、追诉标准对一些违法犯罪行尚不明确,如:经济犯罪追诉标准。因此在执法实践中,行政机关与司法机关执行标准不一致的情况存在。举例:

    一是对鉴定、检验机构资质的认可不同。三聚氰胺事件后,为强化监管,国家质检总局要求生产企业对生产的奶粉三聚氰胺指标必须批批检验后方能出厂销售,在操作过程中,国家质检总局认定了部份的三聚氰胺检验机构为法定检验机构。但在移送三聚氰胺奶粉案件中,一些公安机关,认为按照食品卫生法规定和内部规定,卫生检验机构出具的检验报告才能认定为合法报告,其他检验机构的检验不能作为涉嫌违法犯罪的定性标准。食品安全阀规定了食品检验机构的资质认定条件和检验规范,由国务院卫生行政部门规定。国务院有关主管部门批准设立或者经依法认定的食品检验机构。2010年国家质检总局《食品检验机构资质认定管理办法》规定国家质量监督检验检疫总局“统一管理食品检验机构资质认定工作”,认定的“食品检验机构应当符合国务院卫生行政部门规定的资质认定条件”说明国家质检局是国务院有关的主管部门,其认定的检验机构出具检验报告应作为移送的依据。由于行政机关与司法机关在移送犯罪案件上把握的标准不一致,类似的案件有多次往返移送或不予立案退回的情况,还有一些缺乏定罪量刑的具体量化标准的。

    二是对无生产许可非法经营罪的认定标准不同。如:新闻报道一个案例,09年乐陵市检察院建议质监部门以涉嫌非法经营罪移送于兆祥未取得食品生产许可证非法生产销售食用面包屑(经营数额达9万余元)市公安局立案侦查一案,从上述内容看,非法经营只是符合无证生产且货值金额达到移送标准,但危害后果情况未描述,按非法经营罪的构成犯罪的要件看,应为情节严重且有危害后果的才够移送,但生产许可一般的扰乱市场经济秩序与严重扰乱市场经济秩序的罪与非罪,刑法及司法解释并无明确的界定标准。

    三是对不符合人体健康,财产安全的国家标准、行业标准的产品认定不同,对食品特别是奶粉中含有三聚氰胺问题,2011年4月卫生部等五部门明确三聚氰胺不是食品原料,也不是食品添加剂,禁止人为添加到食品中。同时规定了三聚氰胺在食品中的限量值:婴儿配方食品中三聚氰胺的限量值为1mg/kg,其他食品中三聚氰胺的限量值为2.5mg/kg,高于上述限量的食品一律不得销售。对食品中三聚氰胺超出标准规定的如何界定罪与非罪问题,刑法第一百四十四条 “在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的。,食品安全法85条规定:用非食品原料生产食品或者在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质,或者用回收食品作为原料生产食品第98条规定了违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。掺入有毒、有害的非食品原料或用非食品原料生产等生产食品应为明知、故意添加的行为。食品中三聚氰胺超标比较大的情况,是否是故意掺入或使用三聚氰胺,行政执法很难调查取证,当前,行政机关将三聚氰胺与监管责任直接挂钩,特别是奶粉中出现三聚氰胺超标,由于刑法146条对不符合人体健康,财产安全的国家标准、行业标准的产品界定模糊,行政机关一般采取是移送司法机关处理。

    (3)行政机关对违法犯罪销售金额的认定存在模糊认识。《刑法》、司法解释以及《实施产品质量法如干问题的意见》规定对销售金额为“生产者、销售者出售伪劣产品后所得的和应得的全部违法收入”,“销售产品的数量与其单件产品标价的乘积”,“货值金额难以确定的,应委托指定的估价机构确定”。在执法实践中,生产领域制售假冒伪劣产品的,往往没有销售账目及记录,价格取证成为难题,在经济发展的今天,由于市场调节作用,一些生产商应销售商的要求,在其生产的产品上直接标注了市场销售价格,如服装行业就是在服装的标识牌上标注了产品的市场销售价格,该价格需要经过生产商、批发商才到市场销售,生产商销售价格的确认若用产品明码标价与生产者出售伪劣产品后所得的和应得的全部违法收入不符合。再者生产冒用厂名厂址且标注被冒用厂的商标犯罪行为,一般冒用产品的价格如为出售伪劣产品后所得的和应得的全部违法收入时,应是假冒企业的实际出厂销售金额,但被冒用企业的产品价格往往是假冒价格的很多倍,如:惠普打印机的硒鼓,假冒的几十元,而市场价格为上千元。因此在销售金额的认定上,因司法、部门的解释不能全面涵盖实践中的问题,往往造成行政机关与司法机关的认识不同,使该移送的未移送,该立案未立案,不该移送的却移送,不该立案的立了案的情况。

    (四)行政和刑事衔接工作机制存在问题分析

    行政和刑事衔接工作机制主要指:行政执法和刑事执法涉嫌犯罪案件的衔接机制;行政执法机关向检察机关移送涉嫌职务犯罪案件的衔接机制;检察机关对公安机关接受行政执法机关移送案件的立案监督衔接机制;检察机关和政府监察机关的法律、纪律监督与责任追究衔接机制。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等衔接规定的陆续出台,使行政执法与刑事司法衔接机制逐步建立并发挥作用如质检系统查处案件,移交司法处理的案件逐年在增加,但从当前社会经济中的违法犯罪现象和近年来全国质检系统查处案件移交的比例分析看比例近800:1,查处多,移送少等问题仍存在。上述问题说明行政执法与刑事执法衔接机制建设虽已取得一定的成效和经验,但尚存在不成熟、不完善的地方,除前面分析的立法缺陷,相关衔接规范立法位阶低,刑法中大量犯罪构成的量化标准不明确,无统一移送标准,行政法律与刑事解释不一致,工作性质不同导致对移送标准认识不一致,人员素质等因素造成移送案件“四多四少”外,在行政与刑事衔接工作机制上还存在证据上不衔接问题、行政执法部门之间相互沟通渠道不畅等问题,如:衔接程序、部门职能、受理标准、法律责任等方面问题,这些也是制约涉嫌犯罪移送质量的主要因素。, 

    1、 行政机关和司法机关衔接的工作范围、工作职能、工作程序、法律责任不明。

    国务院的“规定”和最高人民检察院等部门联合发布的两个“意见”,为衔接工作机制的初步形成提供了行政法规和司法效力文件的依据。上述法规和文件虽然规定了行政和司法部门的衔接工作职能和工作程序,但只突出了行政机关的职能和责任,对司法机关的职能规定还不明确,如:公安机关的受理案件部门,受理时限、要求等。以质监近年的与司法协调配合实践来看,查处生产领域的伪劣商品,主要以公安机关配合现场打假联系较多,检察机关则是根据新闻媒体报道的质监部门查处假冒伪劣案件,主动进行案件审查或以查办贪污贿赂案为目标主动突击检察,司法机关在移交方面指导帮助少。在移交犯罪案件中,移送内容散见各法规和文件中,无统一、完整的移送规定,由于工作职能和程序未细化,如:移送案件部门、移送、受理、立案、反馈等时限规定未细化,因此行政执法机关在发现有涉嫌移送案件时,向刑事司法机关的哪一具体部门予以移送不明确,行政机关发现涉嫌犯罪案件无明确规定是发现阶段移送还是调查、行政处罚后移送无具体规定,造成了行政机关移送案件不及时,公安机关因移送案件时间久取证困难;部分公安机关对移送案件是否立案没有及时反馈移送的行政机关,审查案件时间长久拖不立等,移送案件最终审核结果不透明;检察机关监督行政机关移送和公安机关立案及法律责任不明等问题造成监督力度不够。工作衔接机制方面的缺陷或不完善也是制约行政执法与刑事司法衔接工作有效开展的重要因素,需要对行政执法机关、公安机关、人民检察院、监察机关的职责和程序进一步完善。 

    2、检察机关的监督不到位。原因是多方面的,主要包括:信息不畅,情况不明。多数地方检察机关对当地行政执法机关的执法、处理情况不掌握,对于哪些案件应当移送而未移送底数不清、情况不明;法律依据不足,操作性不强。“两法衔接”的法律依据主要是行政法规和高检院自行下发或与有关部门会签的规范性文件,刚性不足、操作性差,制约了“两法衔接”工作的顺利开展,也给检察机关开展监督工作带来不少困难。衔接机制”尚处建立和健全阶段,行政执法机关存在一定程度的拖、等、应付现状,机制运作尚不规范,信息不畅、知情迟缓仍是制约公安机关立案和检察机关立案监督难以有效进行的瓶颈。

    3、行政和刑事标准、证据的固定和保全不能直接转换

    行政执法与刑事司法存在着证据上不衔接问题。刑事诉讼对证据有严格的主体规定,明确了公安机关等证据取得的法律地位,没有明确行政执法机关调取的证据的法律地位,也就是行政执法机关调取的证据还不能作为刑事证据使用,对行政机关移送的涉嫌犯罪案件,公安机关需要重新进行证据收集,往往因此丧失了证据收集的良好时机,影响了对违法犯罪的刑事处罚。2011年最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确了办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录,经公安机关、人民检察院审查,人民法院庭审质证确认,可以作为刑事证据使用。行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录,公安机关认为有必要作为刑事证据使用的,应当依法重新收集、制作。行政机关办理的其他经济犯罪等违法行为的移交证据能否比照执行,行政机关收集的证据是否能直接转换为刑事证据缺乏统一的法律规定。